Guten Tag
Ich habe eine Anfrage zu einer Situation betreffend die Arbeitslosenkasse und die Berechnung des versicherten Verdienstes.
Mein Klient war bei zwei Arbeitgebern beschäftigt. Bei Arbeitgeber 1 erhielt er am 29.02.2024 die Kündigung. Anschliessend bezog er Krankentaggelder, welche inzwischen ausgeschöpft sind. Bei Arbeitgeber 2 ist er weiterhin beschäftigt, allerdings nur noch im Umfang seiner aktuellen Arbeitsfähigkeit von 30 %.
Nach Ausschöpfung der Krankentaggeldleistungen hat sich mein Klient bei der Arbeitslosenkasse angemeldet. Die Arbeitslosenkasse berechnet den versicherten Verdienst derzeit offenbar lediglich anhand des noch erzielten Lohnes bei Arbeitgeber 2 und berücksichtigt dabei nur die verbleibenden 30 %.
Gleichzeitig besteht weiterhin eine teilweise Arbeitsunfähigkeit. Zudem ist ein IV-Verfahren hängig. Nach meinem Verständnis könnte deshalb eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung bestehen.
Meine konkrete Frage betrifft die Berechnung des versicherten Verdienstes im Rahmen dieser Vorleistung:
Ist für die Vorschuss- bzw. Vorleistung der Arbeitslosenversicherung tatsächlich nur der aktuell bei Arbeitgeber 2 erzielte Lohn im Umfang von 30 % als versicherter Verdienst massgebend? Oder wäre für die Berechnung auf den versicherten Verdienst abzustellen, welcher bereits bei der Krankentaggeldversicherung Grundlage für die Taggeldleistungen war und somit auch den früheren Beschäftigungsumfang bzw. die frühere Einkommenssituation berücksichtigt?
Insbesondere interessiert mich, ob und in welchem Umfang der frühere Lohn bzw. der bei der Krankentaggeldversicherung massgebende versicherte Verdienst bei der Berechnung der Vorleistung der Arbeitslosenkasse berücksichtigt werden muss.
Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie mir hierzu die rechtlichen Grundlagen bzw. die entsprechende Praxis erläutern könnten.
Besten Dank für Ihre Unterstützung.
Freundliche Grüsse
Frage beantwortet am
Peter Mösch Payot
Expert*in Sozialversicherungsrecht
Gerne beantworte ich Ihre Fragen.
1. Wenn Ihr Klient vor Eintritt bzw. vor wirtschaftlicher Auswirkung der Arbeitslosigkeit regulär bei zwei Arbeitgebern beschäftigt war, ist der versicherte Verdienst der ALV grundsätzlich aus dem damaligen Gesamtlohn zu ermitteln, also aus beiden Arbeitsverhältnissen, sofern das Einkommen bei Arbeitgeber 2 nicht als blosser Nebenverdienst qualifiziert wird (vgl. Art. 23 AVIG).
Der aktuelle 30%-Lohn bei Arbeitgeber 2 ist deshalb nicht automatisch der versicherte Verdienst. Er ist vielmehr im Leistungsbezug als weiterhin erzieltes Einkommen zu berücksichtigen. Das bedeutet während der Kontrollperiode, dass es als Zwischenverdienst zu beurteilen ist. Zu ersetzen ist daneben die Differenz zwischen Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst nach Massgabe von Art. 24 AVIG. Vgl. dazu BGer 8C 380/2023.
2. Der bei der Krankentaggeldversicherung verwendete „versicherte Verdienst“ ist nicht ohne Weiteres auch für die ALV relevant. Er kann aber ein starkes Beweismittel sein, wenn er den früheren normalen Lohn von den beiden Arbeitgebern korrekt abbilden sollte. Entscheidend bleibt, welchen Lohn Ihr Klient im massgebenden Bemessungszeitraum aus seinen Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt hat bzw. – wenn ein krankheitsbedingter Lohnausfall bestand - normalerweise erzielt hätte (vgl. Art. 23 AVIG, Art. 13 AVIG und Art. 39 AVIV).
Die Arbeitslosenkasse kann also nicht einfach nur den bei Arbeitgeber 2 noch erzielten 30 %-Lohn als versichert betrachten. Sie muss vielmehr zuerst den ALV-versicherten Verdienst aus der früheren normalen Einkommenssituation berechnen und erst danach prüfen, welche Kürzungen oder Anrechnungen vorzunehmen sind.
3. Das gilt auch dann, wenn die Arbeitslostentaggelder als Vorleistungen gewährt werden. Solange das IV-Verfahren hängig ist und Ihr Klient nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, besteht die Vorleistungspflicht soweit, als der Klient im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (vgl. BGer 8C_5/2009).
Wenn die Kasse argumentiert, Ihr Klient schöpfe seine gesamte medizinische Arbeitsfähigkeit von 30 % bereits bei Arbeitgeber 2 aus und könne deshalb keine weitere Arbeit annehmen, kann sie die Vermittlungsfähigkeit bzw. den anrechenbaren Arbeitsausfall in Frage stellen. Gegen diese Argumentation spricht aber, dass die ALV während des IV-Schwebezustands nicht vorschnell die Leistungen wegen gesundheitlicher Einschränkung verweigern soll, solange keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit besteht (vgl. Art. 15 AVIV).
4. Für die Anpassung und Kürzung auf den dann aktuell möglichen Erwebslohn nach Art. 40b AVIV braucht es eine IV-Verfügung oder eine gleichwertig tragfähige Grundlage. Im Prinzip bietet erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes“ Ein blosser IV-Vorbescheid genügt nicht immer, insbesondere wenn Einwände erhoben wurden und weitere Abklärungen verlangt werden: „gerade dann noch nicht fest, wenn die versicherte Person - wie hier - gegen den Vorbescheid Einwände erhebt“ (BGer 8C_86/2016).
5. Zentral ist also, dass der frühere Lohn bei Arbeitgeber 1 bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht ausgeblendet werden darf, wenn er im Bemessungszeitraum normal erzielt wurde bzw. wegen Krankheit als normalerweise erzielter Lohn zu berücksichtigen ist. Richtigerweise ist zunächst der frühere normale versicherte Verdienst aus den massgebenden letzten sechs bzw. 12 Monaten unter Einschluss beider Arbeitsverhältnisse zu bestimmen. Der aktuelle Lohn bei Arbeitgeber 2 ist danach anzurechnen.
6. Vom Vorgehen her ist hier eine anfechtbare Verfügung bzw. detaillierte Berechnung zu verlangen und insbesondere Folgendes einfordern, bzw. zu beantragen:
a. Es ist der frühere Lohn aus Arbeitgeber 1 zu berücksichtigen, zumal Art. 23 AVIG Lohn aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen nennt? (Art. 23 AVIG)
b. Es sind insoweit die relevanten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate als Bemessungszeitraum für die Entlöhnung in beiden Arbeitsverhältnissen zu verwenden (vgl. Art. 37 AVIV)
c. Krankheitsbedingte Zeiten ohne Lohn im relevanten Zeitraum sind nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG und Art. 39 AVIV mit dem normalerweise erzielten Lohn zu berücksichtigen. (vgl. Art. 13 AVIG)
d. Es ist zu beachten, dass im Sinne von Art. 15 AVIG und Art. 15 AVIV eine Vorleistungssituation besteht, ohne dass bereits eine gesicherte Grundlage für eine Erwerbsunfähigkeit vorliegt, womit eine Kürzung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV nicht in Frage kommt.
e. Der aktuelle Lohn bei Arbeitgeber 2 ist als laufendes Einkommen/Zwischenverdienst auszuweisen, nicht aber als alleinige Bemessungsgrundlage des versicherten Verdienstes (Art. 24 AVIG).
Ich hoffe, das dient Ihnen.
Prof. Peter Mösch Payot